Polderen in het faillissementsrecht anno 2019
Door: Benne van Leeuwen
Onze Faillissementswet is geboren in 1893. Daarna is er eindeloos gesleuteld. Maatschappelijke inzichten hebben de uitleg gekleurd. De rechter stuurt bij en laveert.
De wet is niet leesbaar zonder de jurisprudentie. Het is balanceren tussen wetgevende verantwoordelijkheid en rechtsprekende rechtvaardigheid. Posities van schuldeisers, bestuurders en werknemers en behoud van waarde strijden om aandacht. Dan weer gaat de een aan kop, dan weer de ander.
Ik laat voor nu de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBA) en de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement (WBF) rusten.
Pre-pack: een flitsfaillissement zonder wettelijk kader
De praktijk introduceerde rond 2010 de pre-pack. Een middel om nog voor een faillissement waarde van de onderneming als geheel te bewaren en grote maatschappelijke onrust vooraf te kanaliseren. Een verlegenheidsoplossing, overgenomen vanuit het Angelsaksische recht, met als doel de onderneming te behoeden voor het faillissement. Waarde behouden. Economische waarde behouden en ook werkgelegenheid. Een regeling die feitelijk resulteerde in het voorbereiden van het faillissement om vervolgens via een faillissement een snelle doorstart te maken. Een flitsfaillissement. Maar dan zonder enig wettelijk kader. Het gezonde verstand is dan leidend.
Wettelijke kaders: Whoa en Wovo
De pre-pack kende juist door het ontbreken van een wettelijk kader vele vragen en onzekerheden. Voor de beoogd curator, de bestuurder, de crediteuren en het personeel.
Dit bracht de wetgever tot de Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCO I), bedoeld als wettelijk kader voor de pre-pack. Juist de positie van de werknemer bleek een kwetsbaar punt. Dit voorstel heeft het dan ook niet gehaald.
Daarmee is met name de positie van het personeel weer meer in beeld gekomen, mede dankzij rechterlijke uitspraken rond Heiploeg en Estro. Na het afserveren van de WCO I werd een nieuw voorstel voorbereid. De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (Whoa) richt zich op een crediteurenakkoord. Dit voorstel ligt nu voor bij de Tweede Kamer. Daarnaast is er een voorstel in behandeling genomen gericht op het personeel. De Wet Overgang van ondernemingen in faillissement (Wovo), die de positie van het personeel moet regelen.
Ziet de Whoa met name op de schuldeiser en wel op de situatie vóór faillissement, met als doel het faillissement te voorkomen met een onderhands akkoord, zo richt de Wovo zich met name op de positie van het personeel als het toch tot een faillissement is gekomen. Daarmee dekken beide voorstellen twee belangrijke stakeholders af rond een faillissement, maar beslaan de regelingen geheel eigen onderwerpen vanuit een geheel eigen belang, de crediteur respectievelijk het personeel.
De rol van de curator en de Maclou-norm
De vraag is of het faillissementsrecht met deze aanpak is gediend. Deze aanpak geeft wel een mooi inkijkje in de positie van een curator. Je moet balanceren tussen de belangen van schuldeisers, werknemers, enterprise value, en alle daarbij behorende belanghebbenden in al hun schakeringen. Je kunt deze samenlopende belangen niet met een schaartje knippen. Er is geen Chinese Wall tussen deze belangen.
Zo is het ook met het wettelijk kader. Je kunt niet een geïsoleerd vraagstuk oplossen zonder een ander vraagstuk te raken of nieuwe vraagstukken te creëren. En zo blijft de praktijk in belangrijke mate afhankelijk van ervaren curatoren. Curatoren die behoorlijk zijn toegerust om in het mijnenveld van belangen met voldoende inzicht en ervaring hun taak met nauwgezetheid en inzet te verrichten. Gegeven alle omstandigheden van het geval, met als achterliggende vraag of de curator in redelijkheid tot de betreffende gedragslijn heeft kunnen komen. De zogenaamde Maclou-norm. Eenduidige wetgeving is helpend en daar waar die ontbreekt blijft deze norm van groot belang.
Heeft u vragen over faillissementsrecht neem dan contact op met Benne van Leeuwen.